Домовитися не можна судитися

Інститут медіації, вже давно й успішно апробований у розвинених країнах, допоможе українським компаніям більш ефективно вирішувати проблеми зі своїми іноземними торговельними партнерами. Тим більше, що ринок попиту та пропозиції послуг медіаторів в Україну вже дозрів.

Автори: 
Галина Єрьоменко, к.ю.н., керівник і тренер Українського Центру Медіації [KMBS], ст. н. с. Інституту держави і права ім. Корецького НАН України; 
Валерій Любарський, старший юрист компанії IBcontacts, адвокат 

Уявіть ситуацію: покупцеві поставили товар неналежної якості. І в той час як одна сторона повним смутку поглядом дивиться на гнилі апельсини/тухлу рибу/пошкоджену побутову техніку, що вивалюються з контейнера, оцінюючи очевидний збиток, інша сторона наполягає на якості поставки, вимагаючи оплати. У результаті – конфлікт. А далі – суд, чималі витрати і, що ще гірше, зруйновані ділові відносини. Сьогодні в Україні це традиційний і найбільш вживаний спосіб вирішення конфліктів, хоча у світовій практиці такі ситуації до суду доводять набагато рідше. І це зрозуміло: судитися довго, дорого, часто малоефективно, та й публічна розголос справи може лягти темною плямою на репутацію кожної із сторін суперечки.

Усього цього можна уникнути, звернувшись за допомогою до посередника (медіатора). Саме медіація вважається одним з найбільш ефективних інструментів вирішення конфліктів у світовій торговельній практиці. І якщо в України про медіацію бізнесмени знають лише з чуток, в більшості розвинених країн використання даного інструменту врегульовано на законодавчому рівні. Сьогодні спеціальні законодавчі акти про медіацію успішно діють у США, Австралії, Європейському Союзі. Більш того, в таких країнах ЄС як Франція, Бельгія, Фінляндія, Угорщина, Словенія, Болгарія і Румунія, нарівні із загальноєвропейською Директивою «Про медіацію», додатково діють і національні закони. І хоча, згідно зі статистикою, шляхом медіації досягається в середньому 75-85% домовленостей, навіть в інших 15-25% випадків вона помітно прискорює прийняття судового рішення в майбутньому.

Посередник у законі

Медіація – вид переговорів, що передбачає залучення нейтрального посередника (медіатора), при цьому його роль полягає в організації переговорів, при якій сторони можуть прийняти обопільно вигідне рішення в досудовому порядку. Іншими словами, кінцева мета медіації зводиться до мирного вирішення спору і укладання угоди між його сторонами. У світовій практиці використовується три форми медіації: позасудова (аж до повної неформальності процедури), досудова (коли сторони звертаються до медіації, дотримуючись вже наявної домовленості з цього приводу) і медіація, здійснювана при суді.

Посередник повинен створювати сприятливе поле для діалогу, пошуку нових ідей та оптимальних підходів до вирішення конкретного конфлікту. Йому необхідно володіти цілим арсеналом спеціальних прийомів, комунікативних технік, які допомагають створити атмосферу доброзичливості та співробітництва. Успіх медіації багато в чому залежить від інтуїції цього фахівця, його гнучкості, креативності, здатності дотримати баланс між співпереживанням і нейтральністю, а головне – і, напевно, найважче – від його вміння не нав’язувати сторонам свого рішення проблем. На практиці, медіатор часто виступає і як «заступник» прямих контактів між сторонами.

Відмінною рисою медіації при цьому, у порівнянні з судовим процесом, є те, що сторони самі управляють процесом залагодження конфлікту і його результатом. Важливий і момент повної конфіденційності такого процесу. Наприклад, на відміну від судового діловодства, будь-яка інформація, записи, звіти та інші документи, надані під час підготовки до медіації або ж у процесі самих переговорів, після закінчення процесу, як правило, знищуються.

Процес медіації передбачає добровільне залучення сторін у переговори, останні також самостійно вибирають і учасників переговорів (юристів, уповноважених представників і т.д.). Ключовим при цьому є участь у процесі осіб, що володіють найбільшою компетенцією і повноваженнями змінювати протягом переговорів (власники бізнесу, перші особи компаній). Таким чином, створюються умови для пошуку рішень, які нерідко відрізняються від позицій, заявлених на початку переговорів.

Вищезазначена свобода зберігається і у виборі медіатора. Як правило, це людина, що користується довірою і має авторитет в обох сторін конфлікту. Наприклад, це може бути спільний діловий партнер, незалежний експерт, або посередник з переліку незалежних медіаторів відповідної організації. У світовій торговій практиці роль посередників можуть виконувати також професійні психологи, відставні судді та інші особи, що володіють достатнім досвідом ведення та координації переговорів. Думка кожної зі сторін має бути однаково важливо для медіатора: він дотримується нейтральність і неупередженість, не маючи права висловлювати власну думку про сутність конфлікту чи можливі рішення. В ідеалі медіатор не повинен навіть консультувати сторони конфлікту з правових питань спору.

Назустріч медіатору

Коренями інститут медіації сягає ще Стародавнього Риму, а світова практика сучасної медіації склалася за часів Великої депресії (30-і роки ХХ століття), коли її почали застосовувати як інструмент ведення переговорів між роботодавцями та працівниками. Практичним інструментом вона стала вже в 60-і роки минулого століття, як реакція на холодну війну. В Україні медіацію почали використовувати тільки в середині 90-х років. У 1997 році в Одесі, вперше в СНД, медіація проводилася в рамках цивільного судочинства.

Незважаючи на це, розвиток медіації в Україні досі знаходиться в зародковому стані. Класичні два підходи до вирішення конфліктів полягають або в позиції сили (використання важелів державного апарату примусу, хабарі та корупція), або в позиції права (судове і арбітражний розгляд, виконавче провадження). Пов’язано це з тим, що в Україні представники бізнесу погано поінформовані про переваги медіації, маючи можливість отримувати інформацію з дуже обмежених джерел – рідкісних тематичних семінарів та круглих столів. Єдиним фундаментальним дослідженням цієї проблеми в Україні на сьогодні є «Дослідження питань вирішення господарських спорів в Україні. Опитування українських підприємств про господарські спори», проведене Міжнародною фінансовою корпорацією ще в 2006 році.

Нарешті, розвиток медіації в Україні гальмує і те, що діяльність посередників до цих пір законодавчо не врегульована. З точки зору світової практики необхідний відповідний рамковий закон. На даний момент у Верховній Раді Україні вже зареєстровано два окремих законопроекти «Про медіацію» під номерами 7481 і 8137. Можливо, остаточна редакція прийнятого закону відобразить і підкреслить всі плюси і гнучкість даного процесу.

Приймаючи рішення про відкриття судової справи або ж про застосування медіації, українські торговельні компанії повинні правильно розставити пріоритети і розуміти наслідки досягнутих рішень, як у судовому порядку, так і досягнутих у процесі медіації. Ініціаторові судового позову необхідно думати про те, чи існує стовідсоткова гарантія, що суд буде виграний; скільки часу знадобиться на завершення судової тяжби; наскільки цей час буде критичним для залучених компаній; що в цей період будуть робити конкуренти, і, нарешті, в яку суму обійдеться компанії доведеться витратити на відстоювання своєї правоти. З іншого боку, розглядаючи питання про медіацію, слід оцінити власне бажання і можливості шукати компроміс у суперечці, проявляти гнучкість. Нарешті, необхідно зміщення акцентів з бажання покарати опонента на розуміння важливості співпраці з ним.

Зазначимо тільки, що на практиці судовий розгляд посилює протистояння сторін і ще більше псує відносини між діловими партнерами. Нерідко винесення судового рішення не має на увазі і реального вирішення конфлікту, а, навпаки, провокує його ескалацію. Медіація, у свою чергу, пропонує більш широкий спектр можливостей для вирішення конфлікту, передбачаючи при цьому збереження як ділових відносин, так і репутації кожної зі сторін. Адже в процесі медіації опонентам пропонується розмова за інтересами, що дозволяє переключитися з пошуку винних на справжню і майбутню ситуацію, а також на пошук взаємовигідних рішень.

Безумовно, медіація не є панацеєю на всі випадки життя. Наприклад, вона не може бути застосована у разі прямо передбачених законом обов’язкових судових процедур (визнання недійсності договорів, банкрутство, визнання фактів, що мають юридичну силу та ін.)

Чи буде відповідати Україна загальносвітовим законотворчим тенденціям у сфері медіації, загалом, не так важливо. Важливо те, що інструменти медіації вітчизняні компанії можуть використовувати у своїй торговельній практиці вже сьогодні.

Повну версію статті читайте в третьому номері IBobserver